个人信息保护是否落入个人信息基本权的覆盖范围，取决于信息主体与信息处理者之间是否存在非对称的权力关系。
纯粹法学的唯一目的就是认识法律，而这些规范是否符合某种正义理念或自然法，则不是法律科学可加以过问的。保护个人需要强大的国家，而个人在服从国家的同时，强大国家又是对自由最大的威胁，理性上的必要无法代替感情上的排斥，国家最终成为一种道德上的恶而被个人所反感，这样个人与国家的对立便形成了[11]。
因为人类理性以经验为界限，而所谓客观存在、永恒不变的正义理念作为一种凌驾于经验世界之上的存在，是一种超验性存在，其超出了理性的能力范围。当下分析法治的主流理论是形式法治与实质法治这一对概念工具，而不同论者凭借自己视角以六经注我的方式，不顾其特有的理论边界和特定的理论意涵任意发挥，最终致使围绕这一经典分析范畴构建起来的各种法治观念多被曲解。第二，这种间距并非代表了对立，其间的关系是约定(道德和法律)以自然神性为指向和皈依(这可以在苏格拉底的至善观和柏拉图的理念世界理论中得到印证)[5]。在这个意义上，任何实质法治理论都包含对形式法治理论中法律内在道德的承认，二者存在一种包容关系。另一方面，随着个人地位的突显，个人主义开始出现，同时伴随着近代生活流动性和复杂性的提升，个人不再隶属于任何一个固定的共同体，个人从人类整体和各种社群关系里解脱出来，进而获得了独立的地位⑦。
(一)对自然权利理论的批判与新理性观的建立 上文述及，理性自然法对现代政治国家的建构具有重大理论意义。另一种出于对改革开放前政治运动的反思，在域外法治理论并未充分引介和吸收的情况下，通过一种倒逼式话语策略，将法治与自由、民主、人权等政治价值加以捆绑。(37)参见蒋红珍：《比例原则位阶秩序的司法适用》，《法学研究》2020年第4期，第49页。
⑩比例原则最重要的目标在于约束公权力，而不是限缩其他私人基本权利。从实然状态推到应然状态的论证是不能成立的。行动者必须有行动，必须在行动的具体过程中寻找连接。其理由在于，每一个单独视角都是对整体现象的局部观察，不可能完全相同。
刘权：《权利滥用、权利边界与比例原则——从〈民法典〉第132条切入》，《法制与社会发展》2021年第3期，第39-54页。现在，法官已承接了学者的行动，使比例原则逐渐成为官方学说。
过往关于实践差异的争论不应再是学界讨论的重心，那些论战在知识传导过程中已完成了阶段性的任务。(68) 四、形成比例原则的中国法学通说 学者与法官除了在知识场域中进行话语竞争之外，是否还有合作的可能？本文对这一问题的答案是肯定的。法官的个人特质也会影响法官的最终判断。学者应该跟着比例原则的行动而转到法院场所中进行知识交流。
法官在行政审判中使用比例原则时，主要用其进行说理论证和修辞，或将其作为利益衡量的分析工具。本土改良方案想要对法官形成指导影响，本质上可能是在教鱼游泳。我们要思考如何将局内人与局外人合为一体，理解知识的发展并不因知识学习者的社会身份变化而改变。(75)就行动者网络理论而言，人与非人都能够成为行动者。
在一定程度上，我们可以看到司法制度对法官思维路径的影响。(16) 同时，在法学院的教学中，关于比例原则的法教义学是最主流的学说。
在适用比例原则的中国情景下，我们可以发现存在法官、学者、比例原则三个行动者。我们必须认真了解中国法官的期待视野，发现作为接受者的法官自身所具有的独特性。
本文检索的数据库为中国裁判文书网，检索时间是2021年5月5日，检索范围是2008年至2020年的行政案由判决书。此时，法官对比例原则的使用方式更类似于盖棺定论的修辞：在行政机关存在明显错误时，法官以比例原则来加强论证。中国法官在适用比例原则时，必然不是以完全照搬学者共识为目标，而是基于审判活动中所遇到的现实情境和自身知识背景展开独立的知识生产。(25)参见郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案，浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书(2008)绍中行终字第37号。See John Langshaw Austin,How to Do Things with Words,Oxford University Press,1975,pp.1-2.因此，本文不再作实质性甄别，而是只选择明确提及比例原则的判决书。比例原则作为一种论证形式，在法官的视角中已经与利益衡量地位等同，而且更具有法学说理的外观。
而要实现这一通说的构建，我们就先要认识到知识社会学所研究的角色身份问题，进而以拉图尔的行动者网络理论为指导构建该通说。有法官意识到，公共利益不是完全的法律概念，公共利益与私人利益呈现此消彼长的样态，所以比例原则可以作为进行利益衡量的工具。
学者与法官对待比例原则的态度存在差异的一大原因就在于，作为接受者的法官对其所处的制度逻辑存在自身理解。目前已知最早的适用比例原则的判决书是2008年的郭建军诉诸暨市国土资源局土地行政处罚案的判决书。
(44)参见[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第118页。(一)破除局内人与局外人的思维定式 要构建法学通说，就需要破除局内人与局外人的思维定式，转而以构建中国法学通说为合作目标，寻求学者与法官可行的合作方向。
(23) 二、中国法官运用比例原则的司法经验 为了了解中国法官如何运用比例原则，本文通过检索中国法官的具体裁判文书的方式加以分析。在知识传递的过程中，学者客观上起到了作用。门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期，第94-102页。然后，本文将比较法官与学者关于比例原则的认知差异，并解释差异背后的原因。
(46)作为一个判断框架，比例原则已经是德国数十本法学著作的主题了。这也就进一步回应了上文反复强调的问题，即为何法官不按照比例原则的框架适用比例原则。
法官并没有按照各项子原则的位阶顺序来适用比例原则。此时，比例原则就发挥着传统学说中限制公权力的作用。
参见江必新：《司法审判中非法律因素的考量》，《人民司法》2019年第34期，第44页。由于社会出身多种多样，局内人这一集体的内部存在种种差异，所以局内人之间并不能永远保持一致。
这是因为，裁判文书说理并不遵循某一学说的具体逻辑，而是以实现司法为民的司法功能为追求。无论是证成(Justification)，还是说明理由(Reason-Giving)，都使得司法实践要考虑外界对其裁判权威性的质疑压力，法官会被关注其论证理由是否充分。刘权：《比例原则的中国宪法依据新释》，《政治与法律》2021年第4期，第68-78页。比例原则是源于德国警察法的概念。
(53)中国司法为民的司法改革指导思想，也要求法院的说理不应是法律人本位的，而是要让法律学说起到翻译的作用。(11)除法教义学者外，也有学者基于对基本权利性质的考察，认为由于基本权利同时拥有积极与消极两个功能面向，故比例原则只有在基本权利存在矛盾的时候或者在迫切的情况下才可以被适用。
⑨如果要使比例原则在严格意义上被完备地论证，法官就应当进行完整的位阶适用。它要求无论是行政行为的目的还是手段，都需要充分考虑行政目标的实现，以保护行政相对人的权益，将侵犯降到最低。
相较于经济分析等外来学科的知识，法官更倾向于建立关于比例原则的法学知识共同体。(49) 中国法官对司法的期待视野与域外法官并不完全相同，中国法官并不直接适用《宪法》进行审判。
